Lineamientos básicos para la sanción de legislación sobre netting

Lineamientos básicos para la sanción de legislación sobre netting

El propósito principal en adoptar la legislación sobre netting consiste en asegurar la aplicación y validez de las disposiciones sobre close-out netting, ante la existencia de un evento de incumplimiento o de terminación contenidas en los contratos marcos que usualmente son utilizados por los participantes de los mercados de derivados.

Los lineamientos básicos que el legislador debería tener en cuenta al momento de sancionar una modificación a la Ley N° 24.522 son los siguientes: (i) los privilegios de los acreedores; y (ii) si los beneficios de la compensación deberían limitarse a los bancos o a cualquier otro tipo de contraparte específica que reúna las condiciones pertinentes.

(i) La aplicación del netting no crea privilegios para acreedores. Una transacción crea privilegios cuando perjudica a otros acreedores del deudor y se lleva a cabo mientras el deudor se encuentra efectivamente en cesación de pagos (o se insolventa) o tiene lugar en el periodo de sospecha que precede la apertura formal del proceso falencial.

Si bien la legislación de netting garantiza la seguridad jurídica de quienes reúnen las condiciones para el cálculo de la liquidación por neteo de posiciones con el concursado, es importante comprender que la aplicación del mecanismo de close-out netting no privilegiaría los derechos de un acreedor por sobre otro, sino que establecería, y de esa forma cuantificaría el importe neto que adeuda o se le adeuda al concursado o a su contraparte. En caso de que un importe neto sea adeudado por el concursado, el crédito de este acreedor en particular recibe el mismo tratamiento que los créditos de otras partes no comprendidas en la legislación sobre netting.

Cabe distinguir la metodología utilizada mediante el mecanismo de close-out netting de las operaciones en las cuales se aplica la compensación, en los términos del artículo 818 de Código Civil[1] Esto se debe a que, a diferencia de la compensación ordinaria, la liquidación de posiciones utilizando el mecanismo de close-out netting contemplados en los contratos marco no extingue las obligaciones adeudadas al patrimonio del concursado y por lo tanto no privan al patrimonio de un activo. En virtud de la condicionalidad a la cual están sujetas las obligaciones de pago y entrega de un contrato marco, las partes no tienen más que un derecho condicional de recibir pagos y exigir el cumplimiento de los compromisos asumidos por la otra parte. Es otros términos, el “activo” representado por tales derechos se ve restringido por la existencia de ciertas condiciones (y, en particular, la condición de que no se produzca ninguna causal de incumplimiento o posible incumplimiento en oportunidad del pago o cumplimiento de una obligación). La incertidumbre respecto del cumplimiento de pagos u obligaciones futuras al producirse la cesación de pagos de una de las partes no priva al patrimonio concursal de ningún activo real con valor real al cual tenía derecho previamente.

En ese sentido, la legislación sobre netting debería disponer que los pagos realizados en virtud de operaciones que reúnan las condiciones que oportunamente se fijen no reciban tratamiento de privilegio, es decir que dichos pagos no se efectúen con la intención de perjudicar a los otros acreedores.

(ii) Contrapartes que reúnen condiciones para aplicar el mecanismo de netting. La legislación sobre netting debería ser amplia y flexible, a los efectos de que los beneficios descriptos favorezcan a todos aquellos que deseen celebrar contratos derivados. Si se restringen los beneficios del netting a una contraparte que cumpla con las condiciones fijadas por el legislador, entonces las condiciones deberían ser lo suficientemente amplias, para poder incluir a todos los posibles beneficiarios de la legislación sobre netting, incluidos los participantes del sector privado no financiero. En tal sentido, la legislación sobre netting no debería excluir a las sociedades por acciones, compañías de seguros, personas físicas u otros participantes que pudieran verse potencialmente beneficiados por el mecanismo de netting.

Cabe mencionar que cierta legislación sobre netting ha hecho distinciones entre las partes (por ejemplo, instituciones financieras) que reúnen las condiciones para aplicar el mecanismo de close-out netting, no parece razonable que deban hacerse distinciones. La limitación del beneficio para ciertos participantes del mercado de derivados, conlleva necesariamente a reducir la seguridad jurídica y la eficacia que el netting pretende alcanzar.

Adoptar un criterio restrictivo en cuanto a quienes serán los participantes de los mercados de derivados que serán beneficiarios de la aplicación de la legislación sobre netting, generalmente, requiere de modificaciones a dicha legislación para garantizar las salvaguardas que se pretenden en un mercado dinámico.

La determinación de los potenciales beneficiarios de la legislación sobre netting teniendo en consideración el lugar de residencia, en caso de personas físicas, o el lugar de constitución, en caso de personas jurídicas, constituye una restricción que afectaría, no sólo la seguridad jurídica, sino también el desarrollo y liquidez del mercado de derivados de la Argentina. Si el legislador considera que la legislación sobre netting debe beneficiar solamente a personas jurídicas residentes en Argentina, aquellas personas jurídicas no residentes quedarán excluidas de la aplicación de dicha legislación.

El establecimiento de restricciones a participantes extranjeros implica crear una barrera de ingreso a éstos participantes al incipiente mercado de derivados de Argentina, quienes no contarán con un beneficio fundamental al momento de concertar contratos derivados con contrapartes argentinas. En otras palabras, una entidad financiera extranjera que celebre un contrato derivado con una contraparte argentina no podrá reducir su riesgo de crédito con dicha contraparte, debido a que no le resultará aplicable el mecanismo de close-out netting previsto en el contrato marco ante el acaecimiento de un evento de incumplimiento atribuible a la contraparte argentina o ante un evento de terminación.

Consideramos que el único fundamento para restringir la aplicación de los beneficios de la legislación sobre netting, sería el de fomentar el desarrollo del mercado de derivados argentino, beneficiando a las entidades financieras comprendidas bajo la ley 21.526. Cabe mencionar que los mercados de derivados requieren no sólo la participación de participantes locales, sino también de participantes extranjeros, quienes en forma conjunta pueden incrementar el volumen de transacciones, y de tal forma, lograr un mercado de derivados con liquidez.

Supongamos que las entidades financieras argentinas por regulaciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina no se encuentran autorizadas a celebrar contratos derivados, cuyos activos subyacentes sean commodities, como el petróleo, oro, soja, maíz, girasol, etc. En tal escenario, una compañía productora de petróleo requiere la implementación de una cobertura frente a las fluctuaciones constantes del precio del producto que produce. Para ello decide contactarse con entidades financieras locales para concertar un swap de commodities (petróleo)[2], quienes por cuestiones regulatorias se ven impedidas de celebrar ésta clase de contrato derivado.

Ante la inexistencia de entidades financieras locales que se encuentren autorizadas a concertar swaps de commodities (petróleo) decide contactar a entidades financieras extranjeras. Sin embargo, las entidades financieras extranjeras al analizar las implicancias legales que tendría celebrar un swaps de commodities (petróleo) con la compañía argentina, consideran de vital importancia el hecho de que la legislación sobre netting sólo beneficie a las entidades financieras locales, excluyendo del tal beneficio a las entidades financieras extranjeras. En consecuencia, las entidades financieras extranjeras deciden no celebrar un swap de commodities (petróleo) con la compañía argentina.

Con este caso queremos resaltar que el otorgamiento de los beneficios de la legislación sobre netting únicamente a entidades financieras locales, no sólo producirá un crecimiento limitado del mercado de derivados local sobre ciertos activos subyacentes y, la consecuente falta de liquidez por insuficiencia de participantes y volumen de transacciones, sino también consecuencias directas sobre las empresas argentinas que decidan utilizar la gestión de riesgos, ya que no encontrarán contrapartes para concertar contratos derivados que satisfagan sus necesidades de cobertura, especulación o arbitraje.
[1] El artículo 818 del Código Civil dispone que “la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir”.
[2] El swap de commodities es un contrato derivado mediante la cual una parte abona sumas periódicas en una moneda determinada de un importe fijo y la otra parte abona sumas periódicas en la misma moneda del precio de un commodity, como por el ejemplo el petróleo o el oro, o un contrato de futuros sobre un commodity; todos los cálculos se realizan en función de una cantidad de referencia del commodity.